【知識點】常設機構
承包工程和提供勞務兩種情況下常設機構的判定(★★)
(1)承包工程
承包工程 |
建筑工地,建筑、裝配或安裝工程,或者與其有關的監(jiān)督管理活動,但僅以該工地、工程或活動連續(xù)六個月以上的為限 |
時間標準 |
六個月:未達到該規(guī)定時間的則不構成常設機構,即使這些活動按照上述第1點或第2點規(guī)定可能構成常設機構 |
注意: |
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①從事上述工程活動,僅以此處規(guī)定的時間標準判定是否構成常設機構。 |
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②確定上述活動的起止日期,可以按其所簽訂的合同從實施合同(包括一切準備活動) 開始之日起,至作業(yè)(包括試運行作業(yè))全部結束交付使用之日止進行計算(跨年度的應連續(xù)計算)。 |
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③“與其有關的監(jiān)督管理活動”,是指伴隨建筑工地,建筑、裝配或安裝工程發(fā)生的 監(jiān)督管理活動,既包括在項目分包情況時,由分承包商進行作業(yè),總承包商負責指揮監(jiān) 督的活動;也包括獨立監(jiān)理企業(yè)從事的監(jiān)督管理活動。對由總承包商負責的監(jiān)督管理活 動,其時間的計算與整個工地、工程的持續(xù)時間一致;對由獨立監(jiān)理企業(yè)承包的監(jiān)督管 理活動,應視其為獨立項目,并根據其負責監(jiān)理的工地、工程或項目的持續(xù)時間進行活 動時間的判定。 |
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④如果新加坡企業(yè)在中國一個工地或同一工程連續(xù)承包兩個及兩個以上作業(yè)項目,應從第一個項目作業(yè)開始至最后完成的作業(yè)項目止計算其在中國進行工程作業(yè)的連續(xù)日期,不以每個工程作業(yè)項目分別計算。 所謂為一個工地或同一工程連續(xù)承包兩個及兩個以上作業(yè)項目,是指在商務關系和地理上是同一整體的幾個合同項目,不包括該企業(yè)承包的或者是以前承包的與本工地或工程沒有關聯(lián)的其他作業(yè)項目。例如,一個建筑工地從商務關系和地理位置上形成不可分割的整體時,即使分別簽訂幾個合同,該建筑工地仍為單一的整體。再如一些修建公路、挖掘運河、安裝水管、鋪設管道等活動,其工程作業(yè)地點是隨工程進展不斷改變或遷移的,雖然在某一特定地點工作時間連續(xù)未達到規(guī)定時間,但要視整體工程看是否達到構成常設機構的時間。 一般來說,同一企業(yè)在同一工地上承包的項目可認為是商務關系相關聯(lián)的項目。 |
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⑤對工地、工程或者與其有關的監(jiān)督管理活動開始計算其連續(xù)日期以后,因故(如設備、材料未運到或季節(jié)氣候等原因)中途停頓作業(yè),但工程作業(yè)項目并未終止或結束,人員和設備物資等也未全部撤出,應持續(xù)計算其連續(xù)日期,不得扣除中間停頓作業(yè)的日期。 |
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⑥如果企業(yè)將承包工程作業(yè)的一部分轉包給其他企業(yè),分包商在建筑工地施工的時間應算作總包商在建筑工程上的施工時間。如果分包商實施合同的日期在前,可自分包商開始實施合同之日起計算該企業(yè)承包工程作業(yè)的連續(xù)日期。同時,不影響分包商就其所承擔的工程作業(yè)單獨判定其是否構成常設機構。 |
(2)提供勞務
提供勞務 |
企業(yè)通過雇員或雇傭的其他人員在締約國一方提供的勞務活動,包括咨詢勞務活動,但僅以該性質的活動(為同一項目或相關聯(lián)的項目)在任何12個月中連續(xù)或累計超過183天以上為限 “雇員或雇傭的其他人員”是指本企業(yè)的員工,或者該企業(yè)聘用的在其控制下按照其指示向締約對方提供勞務的個人 |
時間標準 |
以任何12個月內這些人員為從事勞務活動在對方停留連續(xù)或累計超過183天,該行為按照上述第1點和第2點的規(guī)定不構成常設機構,但按本項規(guī)定,如規(guī)定持續(xù)時間達到規(guī)定標準,仍構成常設機構 |
勞務活動 |
指從事工程、技術、管理、設計、培訓、咨詢等專業(yè)服務活動。例如,對工程作業(yè)項目的實施提供技術指導、協(xié)助、咨詢等服務(不負責具體的施工和作業(yè));對生產技術的使用和改革、經營管理的改進、項目可行性分析以及設計方案的選擇等提供的服務;在企業(yè)經營、管理等方面提供的專業(yè)服務 |
同一企業(yè)從事的有商業(yè)相關性或連貫性的若干個項目 |
應考慮下列因素: 1.這些項目是否被包含在同一個總合同里。 2.如果這些項目分屬于不同的合同,這些合同是否與同一人或相關聯(lián)的人所簽訂;前一項目的實施是否是后一項目實施的必要條件。 3.這些項目的性質是否相同。 4.這些項目是否由相同的人員實施;等等 |
對勞務活動在任何12個月中連續(xù)或累計超過183天的規(guī)定,應從以下幾個方面掌握: |
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1.是若某新加坡企業(yè)為中國境內某項目提供勞務(包括咨詢勞務),以該企業(yè)派其雇員 為實施服務項目第一次抵達中國之日期起至完成并交付服務項目的日期止作為計算期間,計算相關人員在中國境內的停留天數。 |
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2.具體計算時,應按所有雇員為同一個項目提供勞務活動不同時期在中國境內連續(xù)或 累計停留的時間來掌握,對同一時間段內的同一批人員的工作不分別計算。 |
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3.如果同一個項目歷經數年,新加坡企業(yè)只在某一個“12個月”期間派雇員來中國境內提供勞務超過183天,而在其他期間內派人到中國境內提供勞務未超過183天,仍應判定該企業(yè)在中國構成常設機構。常設機構是針對該企業(yè)在中國境內為整個項目提供的所=有勞務而言,而不是針對某一個“l2個月”期間內提供的勞務。所以,在整個項目進行中,如果新加坡企業(yè)于其中一個“12個月”期間在中國境內提供勞務超過183天,則應認為該企業(yè)在中國構成常設機構。 |
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【注意】如果新加坡企業(yè)在向中國客戶轉讓專有技術使用權的同時,也委派人員到中國境內為該項技術的使用提供有關支持、指導等服務并收取服務費,無論其服務費是單獨收取還是包括在技術價款中,該服務費均應視為特許權使用費,適用協(xié)定第十二條特許權使用費條款的規(guī)定。但如果上述人員提供的服務是通過該新加坡企業(yè)設在中國的某固定場所進行的或通過該新加坡企業(yè)設在中國的某固定場所進行的或通過其他場所進行,但服務時間達到協(xié)定規(guī)定構成常設機構的時間標準的,按本規(guī)定則構成了常設機構,對歸屬于常設機構部分的服務所得應執(zhí)行下文中“(四)營業(yè)利潤”的規(guī)定。 |
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