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第三章 物權(quán)法律制度

第五節(jié) 擔保物權(quán)

　　一、擔保物權(quán)概述

　　1.分類：意定擔保物權(quán)（如抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)）與法定擔保物權(quán)（如留置權(quán)）。

　　2.特性：①從屬性；②權(quán)利行使的附條件性（債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形）；③優(yōu)先受償性。

　　二、抵押權(quán)

　　（一）抵押權(quán)的概念與特性

　　1.概念：為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　2.特性：

優(yōu)先受償性	（1）協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。 （2）土地出讓金優(yōu)先于抵押權(quán)：拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，應(yīng)先依法繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán)。
不可分性	（1）主債權(quán)未受全部清償，抵押權(quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。 （2）主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。——債權(quán)轉(zhuǎn)，抵押轉(zhuǎn) （3）主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。——債務(wù)轉(zhuǎn)，看誰抵，第三人，要同意 （4）抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人可就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。
物上代位性	（1）擔保財產(chǎn)毀損、滅失或被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。 （2）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金

　　（二）抵押財產(chǎn)范圍

　　1.一般規(guī)定

　　由于抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，而動產(chǎn)以占有為公示方式，因此，給予公示以及由此帶來的安全性考慮，傳統(tǒng)上，抵押權(quán)不能以動產(chǎn)為客體。

　　《物權(quán)法》規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)商權(quán)；（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空等；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。”

　　2.動產(chǎn)的浮動抵押

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押、債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。由于設(shè)定此類抵押時抵押財產(chǎn)的范圍尚未確定，因處于浮動之中，故稱浮動抵押。

　　依《物權(quán)法》第一百九十六條規(guī)定，浮動抵押的抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：（1）債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；（2）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（3）當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；（4）嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

　　3. 房地一體原則

　　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。另外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　4. 禁止抵押的財產(chǎn)

　　下列財產(chǎn)不得抵押：（1）土地所有權(quán)；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　（三）抵押權(quán)的設(shè)定

　　設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。

　　《物權(quán)法》規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”據(jù)此，抵押合同即便未經(jīng)登記，效力亦不受影響。

　　抵押合同不以登記為生效要件，但抵押權(quán)本身卻須登記。總結(jié)歸納如下：

應(yīng)當辦理抵押登記（未經(jīng)登記，不發(fā)生法律效力）	以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，或者以正在建造的建筑物抵押的	抵押權(quán)自登記時設(shè)立
可以辦理抵押登記（也可以不辦理抵押登記）	以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的	抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立	未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人
應(yīng)當辦理抵押登記（但不以登記為生效條件）	企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押的
自愿辦理抵押物登記	以其他財產(chǎn)抵押的	抵押合同自簽訂之日起生效	未經(jīng)登記不得對抗第三人

　　（四）抵押擔保的范圍

　　1.所擔保的債權(quán)范圍

　　抵押權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　2.抵押物范圍

　　（1）抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。

　　（2）抵押物所有人為附和物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附和物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　（3）抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　（4）城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　（5）建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。

　　3.抵押物的物上代位

　　擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。

　　（五）押權(quán)順位

　　同一抵押物上可以設(shè)立數(shù)項抵押權(quán)。為了避免沖突，數(shù)項抵押權(quán)按照先后順位實現(xiàn)，在先順位優(yōu)先于在后順位。抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位，同時，抵押權(quán)人與抵押人也可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　同一債權(quán)存在數(shù)項擔保時，若債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。

　　【舉例】甲公司向乙公司訂購一批價值75萬元的貨物，以價值100萬元的廠房作為抵押擔保，同時又請丙公司提供保證擔保。此后，甲公司又以該廠房為抵押向丁銀行貸款25萬元。當實現(xiàn)抵押權(quán)時，乙公司自愿將實現(xiàn)抵押權(quán)的順位處于丁銀行之后。如果該廠房拍賣得到70萬元，丁銀行優(yōu)先受償25萬元，由于乙公司放棄抵押權(quán)順位，債權(quán)沒有得到全部清償，丙公司在乙公司喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，丙公司對5萬元承擔擔保責任。

　　（六）抵押與租賃

　　當同一物上既存在抵押權(quán)有存在租賃關(guān)系時，如同“買賣不破租賃”，具體而言：

　　1.訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

　　2.抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　（七）抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　一般情況下，抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，直接以所取得價款清償債務(wù)，價款若超過債權(quán)數(shù)額，剩余部分歸抵押人所有，若不足債權(quán)數(shù)額，債務(wù)人負繼續(xù)清償義務(wù)，只不過剩余債權(quán)不再享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　若同一抵押財產(chǎn)為數(shù)項債權(quán)設(shè)定抵押，我國物權(quán)法律制度規(guī)定了五項基本規(guī)則：

　　1.抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

　　2.抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。

　　3.順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順位在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償。

　　4.順位在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存，留待清償順位在后的抵押擔保債權(quán)。

　　5.抵押權(quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　（八）最高額抵押

　　1.最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保。

　　2.最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得但當事人另有約定的除外。

　　3.浮動抵押是抵押權(quán)生效時抵押財產(chǎn)尚未確定，最高額抵押則是抵押權(quán)生效時所擔保的債權(quán)額尚未確定，因而同樣需要經(jīng)過確定步驟。依《物權(quán)法》規(guī)定，有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

　　（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

　　（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán)：

　　（3）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

　　（4）質(zhì)押財產(chǎn)被查封、扣押；

　　（5）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

　　（6）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

　　4.最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間，債權(quán)范圍內(nèi)以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。另外，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

　　三、質(zhì)權(quán)

　　質(zhì)權(quán)不能存在于不動產(chǎn)上。能夠成為質(zhì)權(quán)客體的，只能是動產(chǎn)或者權(quán)利。

　　1.除法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)外，原則上，所有動產(chǎn)均可出質(zhì)。質(zhì)押與抵押的區(qū)別如下：

抵押	質(zhì)押
動產(chǎn)或不動產(chǎn)	動產(chǎn)或權(quán)利
不要求移轉(zhuǎn)抵押物的占有	必須移轉(zhuǎn)占有
特定財產(chǎn)登記時生效	質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效
抵押人可以繼續(xù)對抵押物占有、 使用、收益	質(zhì)押人享有對標的物的所有權(quán)，但不能直接對質(zhì)押物 進行占有、使用、收益

　　2.債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（6）應(yīng)收賬款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

　　應(yīng)收賬款，具體包括下列權(quán)利：（1）銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物、供應(yīng)水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等；（2）出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)或者不動產(chǎn)；（3）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；（4）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)；（5）提供貨款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。

　　3.質(zhì)權(quán)的設(shè)定

　　（1）動產(chǎn)。質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。

　　（2）證券權(quán)利。以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立

　　（3）基金份額與股權(quán)。以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　（4）知識產(chǎn)權(quán)。以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　（5）應(yīng)收賬款。以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　4.質(zhì)權(quán)的效力

　　質(zhì)權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　擔保期間，質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，質(zhì)權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期末屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　基金份額、股份出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

　　知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)過出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

　　應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

　　出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。最高額質(zhì)權(quán)除適應(yīng)質(zhì)權(quán)自身特點外，其他準用最高額抵押的規(guī)則

　　四、留置權(quán)

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　1.留置權(quán)屬于法定擔保物權(quán)，不必有當事人之間的擔保合同，只要具備法定的要件，即可成立。不過，當事人可以特約排除留置權(quán)。

　　2.留置權(quán)的成立

　　依物權(quán)法律制度之規(guī)定，留置權(quán)之成立，需具備以下要件：

　　（1）債權(quán)人占有債務(wù)人之動產(chǎn)

　　債權(quán)人須合法占有債務(wù)人動產(chǎn)。

　　（2）債權(quán)已屆清償期

　　債權(quán)人的債權(quán)未屆清償期，其交付或返回所占有標的物的義務(wù)已屆履行期的，不能行使留置權(quán)。但是，債權(quán)人能夠證明債務(wù)人無支付能力的除外。

　　（3）動產(chǎn)之占有與債權(quán)屬同一法律關(guān)系

　　為防止物的占有人濫用留置權(quán)，我國物權(quán)法律規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系。能夠產(chǎn)生留置權(quán)的法律關(guān)系不限于合同關(guān)系，但以合同關(guān)系為典型，如保管合同、運輸合同、加工承攬合同等；寄存人擔付保管費，保管人留置保管物；收貨人拒付運費，承運人留置運輸物；定作人拒付加工承攬費，加工承攬人留置定作物。另依我國物權(quán)法律制度規(guī)定，企業(yè)之間留置不受同一法律關(guān)系之限制。

　　3.留置權(quán)的效力

　　留置擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。

　　債務(wù)人與債權(quán)人應(yīng)當在合同中約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人該期限內(nèi)履行債務(wù)。

　　同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償；同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償；質(zhì)權(quán)與未登記抵押權(quán)并存時，質(zhì)權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

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責任編輯：柴雨